החלטה בתיק בש"פ 8521/11

1.       לפניי ערר של המדינה על שחרורו של המשיב לחלופת מעצר בית מלא מלווה באיזוק אלקטרוני באתר תיירות "ספינת המדבר" בביתו של ערב, הכל בתנאים מגבילים שונים. המדינה מבקשת לקבל את הערר ולהורות על מעצרו של המשיב עד תום ההליכים.

2.       המשיב ושלושה אחרים הובאו לדין בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע ושאלת המעצר התבררה בפני השופט אינפלד. בקצרה יאמר כי המשיב מואשם בקשירת קשר לביצוע פשע, בשלוש עבירות של ניסיון לייבוא סמים ובשלוש עבירות של הסתייעות ברכב לביצוע פשע. כתב האישום מפרט בהרחבה ניסיונות שנעשו, ולא צלחו, לייבא סמים מירדן לישראל.

3.       אקדים ואומר: בית המשפט המחוזי הבהיר כי הראיות נגד המשיב הן ראיות מספיקות למעצר, אך איכותן נמוכה, ועל כן זהו שיקול משמעותי להעדפת חלופת מעצר. בית המשפט הבהיר בלשון שאינה משתמעת לשתי פנים כי אלמלא הייתה בעיה (לשיטתו) בראיות לכאורה ביחס למשיב, לא היה מקום לשקול חלופת מעצר כלשהי. אולם, בשים לב לקושי בראיות, בחן בית המשפט את חלופת המעצר ב"ספינת המדבר" והחליט לקבלה בתנאים מסוימים.

4.       בסופו של יום, ולאחר עיון בחלק מן הראיות, דהיינו אותן ראיות הרלוונטיות להחלטה, דעתי היא כי המחלוקת האמיתית איננה בשאלה מהן הראיות הרלוונטיות, ואף לא בשאלה של קבילות הראיות. השאלה האמיתית היא, בעיקרה, שאלת משקל הראיות והאם יש בראיות "בעיה" כלשון בית המשפט המחוזי. ועוד: האם מדובר ב-"בעיה" בגינה יש לשחרר לחלופת מעצר גם מי שבנסיבות אחרות לא היה משוחרר. המחלוקת העובדתית היא, כפי שנראה, בשוליים. הראיות המרכזיות נזכרו בהחלטתו המפורטת עד מאוד של בית המשפט המחוזי ואין כמעט מחלוקת בשאלה מה הן הראיות לכאורה.

5.       נקודת המוצא ממנה יצא בית המשפט המחוזי מקובלת עליי. אין נוסחה מתמטית להחלטות בעניין מעצר או שחרור. בכל החלטה בדבר מעצר או שחרור, מונחים על כפות המאזניים שיקולים רבים. כפי שנזדמן לי לקבוע ב-בש"פ 7683/03 רפייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(6) 753 (2003) (להלן: רפייב)):

"14. בכל החלטה בעניין מעצר, שחרור, המשך מעצר, תנאי שחרור, בית-המשפט היושב על מדין, משקלל נתונים רבים. תחילה בודק בית המשפט קיומן של ראיות לכאורה. אכן, אם אין ראיות לכאורה, כמשמען בהלכת זאדה (בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד(2) 133), אין מקום למעצר, תהא אשר תהא מסוכנותו של הנאשם...

15.  משמצא בית-המשפט שיש ראיות לכאורה, הוא שוקל קיומה של עילת מעצר: נשקלת דרגת המסוכנות של מי שמבקשים את מעצרו. לא הרי דרגת מסוכנות קלה כהרי דרגת מסוכנות חמורה. נבחן החשש לשיבוש מהלכי משפט, החשש להימלטות מהדין, ונשקלים שיקולים נוספים, כגון נסיבות אישיות. כשבית המשפט מגיע למסקנה שניתן לשחרר אדם בחלופת מעצר, שוב פתוחות בפניו אפשרויות מגוונות: מעצר בית, מעצר בית חלקי, שחרור בערבויות כספיות עם הפקדה או בלעדיה, הרחקת המשוחרר ממקום הימצאם של עדים, וכל כיוצא באלה. לעיתים- מתארך המעצר. בית-המשפט שוקל בנסיבות אלה את משך המעצר. לא הרי מעצר קצר כהרי מעצר ארוך. לאחר חלוף תשעה חודשי מעצר, לשופט של בית-המשפט העליון בלבד נתונה הסמכות להאריך את המעצר, כאמור בסעיף 62 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה- מעצרים), התשנ"ו-1996. "נקודת האיזון" משתנה ככל שהמעצר מתארך, והדברים ידועים. ככלל נתונים שונים מונחים על כפות המאזניים. לעיתים, התוצאה בעניין מעצר או שחרור כמו מתחוורת מאליה - לכאן או לכאן- וברור לאן נוטה הכף. אך ישנם גם מקרים קשים. כל נתון נוסף המונח על כפות המאזניים ושקילה מחדש עשויים להטות את כפות המאזניים לכאן או לכאן, למעצר או לשחרור. למלאכת השקלול של העניינים שהזכרתי, והכול בלי כוונה למצות, אין נוסחות מתמטיות מדויקות. השקלול אינו שרירותי: בית-המשפט מביא בחשבון מגמות כאלה ואחרות בפסיקה (כך, למשל, בעניין של סחר בסמים מסוכנים בית-המשפט מסרב בדרך-כלל להסתפק בחלופת מעצר. ראו בש"פ 1193/95 פלוני (קטין) נ' מדינת ישראל; בש"פ 2512/96 מדינת ישראל נ' נסאסרה, פ"ד נ(2) 101; בש"פ 4107/95 מדינת ישראל נ' בוזגלו. גם בעניינם של הנוטלים חלק בסחר בבני אדם מתחייב ככלל מעצר עד לתום ההליכים: בש"פ 5893/02 שילבי נ' מדינת ישראל; בש"פ 7542/00 חנוכוב נ' מדינת ישראל; בש"פ 1691/03 חריש נ' מדינת ישראל). בסופו של דבר, וכיוון שכל החלטה על מעצר או שחרור מצריכה "תפירה ידנית", בתוצאה האופרטיבית יש משקל לא מועט לחוש המומחיות של השופט, המתאים את ההחלטה לנסיבות הקונקרטיות העומדות לפניו".

6.        העיקרון לפיו יש צורך בשקלול הנתונים, מקובל עליי. מה שאינו מקובל עליי בנסיבות העניין הוא השקלול הקונקרטי, דהיינו "התפירה הידנית" של ההחלטה והתאמתה לנסיבות הקונקרטיות.

7.        בטרם אכנס לפרטי הראיות הדרושות לעניין, אקדים ואומר: דומה שמרכז הכובד של ההכרעה הוא בשאלת המשקל של זיהוי הקול שנעשה על ידי שוטר. במקרה זה נעשה זיהוי קול ולא נעשה, לפחות עד כה, ניסיון לבדיקת קול מעבדתית, למרות שהמשיב ביקש זאת. בעניין זה ניסיתי להביא את הצדדים להסכמות. המדינה מסרה לאחר הדיון הודעה לפיה במעבדת הקול במשטרת ישראל ישנה טכנאית אחת בלבד, המטפלת בכל התיקים. משך הזמן הדרוש לצורך גיבוש חוות דעת בנוגע לחשוד אחד הוא עד סוף חודש ינואר 2012, בהנחה וישנן שיחות מועטות להשוואה. ואולם, בעניינו מדובר בארבעה נאשמים ובעשרות רבות של שיחות. ועל כן, לדברי המדינה, משך הזמן לצורך מתן חוות דעת צפוי להיות ארוך יותר באופן משמעותי. המדינה מוסיפה וטוענת כי נדיר הדבר שחוות דעת תקבע ברמת וודאות את זיהוי הקול וברוב המקרים יכולה המעבדה, לכל היותר, להצביע על רמות ההסתברות של זיהוי הקול. בסופה של אותה הודעה, הודיעה המדינה כי לאור האמור ובהתחשב אף בעובדה שקיימות בתיק אינדיקציות נוספות לזיהוי הקולות המוקלטים, אין המדינה סבורה שקיימת הצדקה לעריכת בדיקת קול מעבדתית. הנה כי כן, את השאלה האם הראיות מספיקות למעצר ממש להבדיל מחלופת מעצר, יש צורך לבחון מתוך ההנחה שלא תעשה בדיקת קול מעבדתית. אין צריך לומר כי המדינה פועלת על סיכוניה היא במשפט גופו. היקף הסיכונים דרכו להתברר במהלך הראיות והחקירות הנגדיות.

8.        לבית המשפט הוגשו האזנות סתר רבות עם המעורבים בפרשה לתקופה שבין פברואר ועד דצמבר 2010. המשוחחים עוסקים לכאורה בהעברת משהו מירדן לישראל, והכל בלשון סתרים. ברור שהדוברים מנסים להסתיר את התוכן האמיתי של אותו דבר שהם מבקשים להעבירו. עם זאת, וכפי שציין בית המשפט, ניתן ללמוד על מהות הדבר בראש ובראשונה משיחה אחת מיום 12.2.2011, אותה הגדיר בית המשפט, כ"שיחה השוברת את הקוד". בשיחה זו יש דיבור מפורש על סם (לא מפורט איזה) שהיה במזוודה ונתפס. זאת ועוד: הנאשם 3, שעל דבריו בפני מדובב נעמוד מיד, מזכיר באותה שיחה כי אין לחוקרים הוכחות שהוא הביא "חומר" או לקח כסף, חוץ מהקולות שהושמעו לו. הביטוי "חומר" הוא ביטוי שכיח לסמים. בית המשפט יצא איפה, ובצדק, מן ההנחה שהשיחות עוסקות בהברחת סמים, וזו גם הנחתי להמשך הדרך.

9.        השאלה המכרעת היא האם לכאורה המשיב שבפניי הוא אכן אחד המשוחחים. קולו של המשיב זוהה כאמור על ידי שוטר. לפחות בשתיים מן השיחות מציג הדובר את עצמו בשם "סלאמה אבו גרדור" (שמו של המשיב). יש מחלוקת בין הצדדים האם זו הצגה רק בשתי שיחות או ב- 13 שיחות, אך על עניין זה, לא ראיתי להתעכב, כי לא על פיו יקום ויפול דבר. באת כוח המשיב טוענת כי גם אם הציג עצמו הדובר בשם "סלאמה אבו גרדור", אין זה בהכרח אומר כי במשיב עסקינן. יתכנו, לטענתה, כמה וכמה אנשים העונים לשם יוסף בן שמעון. היא מדגישה כי שיוך הפלאפונים לגביהם בוצעו הקלטות דווקא למשיב נעשה על סמך חומר מודיעיני, ולא על סמך ראיות קבילות. על כך לא הייתה מחלוקת בדיון שלפניי.

10.      בדיקת קול מעבדתית אינה תנאי בל יעבור להרשעה. כך למשל ב-ע"פ 58/96 אלמצרי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.12.1993) (להלן: אלמצרי), זיהוי הקול נעשה על ידי חוקר משטרתי. שם היה "מצרף שלם וכולל" שהשתלב עם אותו זיהוי, מצרף שהצדיק הרשעה בטוחה, הכל פי שפורט שם בהרחבה. אכן, בעניין אלמצרי, סוף מעשה העיד על תחילתו - בסופו של דבר, על פי האזנות סתר, הגיעו החוקרים למשאית שבה הוטמנו סמים. ראיה כזו איננה קיימת בענייננו, ואולם, קיימת ראיה בדו"חות עיקוב על כך שבהזדמנות אחת הגיע המשיב בנסיבות מחשידות לגבול עם ירדן. כפי שמפרט בית המשפט המחוזי, לא נקלטו אמנם שיחות בעת שהגיע למקום, אך הביקור משתלב הגיונית עם השיחות שלפני כן ואחרי כן. אמנם אין המדובר בתפיסת  סמים כמו בפרשת אלמצרי, אך נוכחותו של המשיב בנקודת הגבול, היא ראיה הקושרת אותו במישרין לשיחות. על כל אלה אוסיף כי שתיקתו של המשיב מוסיפה משקל רב לראיות התביעה. המשיב אינו מסביר מה עשה בנקודת הגבול. המשיב אינו מתייחס לתוכן השיחות שהוקלטו ומכאן שלפחות משמעותן הלכאורית - ניסיונות להברחת סמים -  אינה מתערערת.

11.      על כל אלה אוסיף: הנאשם 3 הפליל לכאורה את המשיב בפני מדובב. בית המשפט התייחס לעניין זה בסעיף 57 להחלטתו מיום 11.10.2011. הוא קבע כי אכן יש בדברי הנאשם 3 קישור של ממש לגבי המשיב בענייננו. המשיב מתואר שם כ-"ראש", בעוד הנאשם 3 עצמו מתואר כ-"איש אמצע". בית המשפט הוסיף בהקשר זה כי מדובר "באמירה אחת בלבד עם תוכן מינימאלי ביותר". כשלעצמי, סבורה אני שהתוכן אינו כה מינימאלי. הנאשם 3 מסביר באריכות בהקלטה זו כי הוא היה "באמצע" וכי עבדל וסלאמה נקראים "הראש" והוא תיווך ביניהם. כבר הזכרתי קודם כי הוא גם ציין כי אין לחוקרים הוכחות שהוא עצמו הביא "חומר" או לקח כסף, חוץ מהקלטות. תיאור המשיב כמי שעמד בראש עולה בקנה אחד עם מעשיו של אותו משוחח שהמדינה טוענת שהוא המשיב. יצוין כי בהודעתו במשטרה הנאשם 3 זיהה את קולו שלו. הוא אישר גם כי שמע בהקלטה את עצמו מקשר בין סלאמה לעבדל כרים, ושהם "הראשים". ועל כך אין לו מה להגיד. כשנטען בפניו כי יש ראיות לכך שהוא שותף מלא בעניין הברחת הסמים, הוא מגיב "נו, מה הבעיה? שמעתם בהקלטה. חלאס". זהו אישור, ולו בחצי פה, של דבריו למדובב. לא הייתה מחלוקת שהדברים קבילים (ראו: בש"פ 1572/05 זוארץ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.4.2005)). בעיני, מכלול דברי הנאשם 3 אינו עניין נקודתי עם תוכן מינימאלי.

12.      באת כוח המשיב טענה כי העובדה שהנאשם 2 שוחרר צריכה לפעול לטובת המשיב בעניינו. אולם, בית המשפט ערך הבחנות בין נאשם 2 למשיב בעניינו (פסקאות 51,52 להחלטתו). אפילו הייתי יוצאת מההנחה שראוי היה לעצור גם את הנאשם 2, אם הוא שוחרר, אין הדבר מצדיק שחרור של המשיב (ראו: עניין רפייב לעיל).

13.      המשיב שלפניי הוא גשש בעברו. הסיכון שיימלט מאימת הדין נראה לי משמעותי. גם בית המשפט המחוזי סבר כי אלמלא ה-"בעיה" בראיות, לא היה מקום לשחרור. אולם, כפי שהראיתי בהרחבה, משקל הראיות בעיני הוא משקל מספיק כדי להצדיק מעצר עד תום ההליכים.

14.      על כן אני מחליטה להיעתר לערר ומורה על מעצרו של המשיב עד תום ההליכים.

           ניתנה היום, כ"ה בחשוון התשע"ב (22.11.2011).

 ש ו פ ט ת